ANLAŞMALI BOŞANMA VE PROTOKOLÜN ŞARTLARI
- ANLAŞMALI BOŞANMA
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 166/3 eşlerin geçerli olan evliliklerini sona erdirmeye yönlendirmeye yönelik iradelerinden doğan anlaşmalı boşanmayı düzenlemiştir. Anlaşmalı boşanma, kanundan öngörülen hallerin gerçekleştiği durumlarda eşlerin boşanmaya yönelik iradelerini yargı yolu ile açıklaması sonucu evliliği sona erdiren hallerden birisidir.
Anlaşmalı boşanma, kanun sistematiği bakımından evliliğin sona erdiren genel ve mutlak sebepler arasında düzenlenmiştir. Kanunda düzenlenen belirli şartlar çerçevesinde eşlerin boşanma iradelerini mahkeme huzuruna yöneltmesini, evliliğin birliğini temelden sarsıldığına yönelik kanuni karine olarak kabul edilmesine dayanır. Eşler arasındaki boşanma hukuki sürecini de kısaltan yollarından birisidir.
- ANLAŞMALI BOŞANMANIN MADDİ ŞARTLARI
- EVLİLİK BİRLİĞİNİN EN AZ 1 YIL SÜRMÜŞ OLMASI
TMK m. 166/3 anlaşmalı boşanmada eşlerin başvurabilmesi için ilk şart olarak evlilik birliğinin en az 1 yıl sürmesini öngörmekte, bunu ise ‘‘Evlilik en az bir yıl sürmüş ise’’ demek suretiyle belirtmektedir. Hâkim bu şartın gerçekleşip gerçekleşmediğini re ‘sen araştırmak ile yükümlüdür. Eğer somut olayda bu şart gerçekleşmemiş ise hâkim diğer şartlara bakmadan ret kararı vermelidir. Yargıtay Genel Hukuk Kurulunun 2017/2643 esas 2019/484 karar numaralı kararına göre, anlaşmalı boşanmanın ön şartı olarak da nitelendirebileceğimiz bu şartın davanın açıldığı tarih itibariyle tamamlanması gerektir[1]. Ancak öğretideki bazı yazarlar[2], bir yıllık sürenin tamamlanma ânı olarak boşanma kararının verildiği duruşma gününün esas alınması gerektiği görüşündedir. Yazarlara göre bir yıllık süre maddi hukuka ilişkin bir yargılama şartı olduğundan ve karar anında bu şart da sağlandığından yargılamaya devam edilmelidir.
- EŞLERİN BOŞANMA KONUSUNDA ANLAŞMAYA VARMIŞ OLMALARI
Bu husus eşlerin birlikte mahkemeye başvurması veya bir eşin mahkemeye yönelttiği anlaşmalı boşanma talebinin diğer eşin kabul etmesi şekliyle gerçekleşebilir. Eşlerin birlikte anlaşmalı boşanma talebinde bulunması halinde bu hukuki kurumun çekişmeli mi yoksa çekişmesiz bir yargı işi olduğu öğretide tartışma konusudur. Öğretideki bir görüş anlaşmalı boşanma için, ortak irade söz konusu olsa da boşanmanın tabiatı gereği çekişmeli bir yargı işidir, demektedir. Yargıtay ise 08.05.2014 tarihli kararında üstü kapalı da olsa anlaşmalı boşanmanın bir çekişmesiz yargı faaliyeti sayılacağı hususunda görüş bildirmiştir. Çekişmeli bir boşanma davasının herhangi bir aşamasında eşlerden biri anlaşmalı boşanma talep edebilir, karşı tarafın kabulü üzerine ise çekişmeli boşanma davası anlaşmalı boşanmaya dönüşebilir. Anlaşmalı boşanmada eşlerin boşanma hususunda bir anlaşamaya varmış olmaları eşlerin evlilik birliğini devam ettirmede herhangi bir fayda görmedikleri MK m.166/3 de ‘‘…evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır.’’ denilmek suretiyle ifade edilmiş ve evliliğin birliğinin temelinden sarsıldığı kanuni bir karine olarak öngörülmüştür. Dolayısıyla hâkim burada evlilik birliğinin temelinden sarsılıp sarsılmadığı konusunda bir araştırma faaliyetine girişmeyecek, taraflardan da diğer boşanma türlerindeki özel olguları ileri sürmesi ve bu olguları ispatlamaları da aramayacaktır.
- HÂKİMİN EŞLERİ DİNLEYEREK İRADELERİNİN ÖZGÜRCE MEYDANA GELDİĞİNİ KANAAT GETİRMESİ
Hâkim anlaşmalı boşanmada tarafların taleplerini kabul edip boşanmaya karar verebilmesi için tarafları bizzat dinlemesi gerekir. Kanun koyucu burada hâkimi tarafların ortak boşanma iradelerinin özgürce meydana gelip gelmediğini incelemek ve bunun hakkında kanaat oluşturmak amacıyla görevlendirmiştir. Hâkim burada eşlerin iradelerinin herhangi bir baskı altına alınmadan oluştuğunu incelemek ile yükümlüdür, ancak evliliğin temelinden sarsılma nedenlerini araştırmak ile yükümlü değildir.
Hâkimin anlaşmalı boşanmada eşleri dinlemesi, anlaşmalı boşanmanın zorunlu unsurlarından birisidir. Hâkim tarafları ayrı ayrı veya aynı anda dinlemesi gerektiği hususunda Yargıtay Genel Hukuk Kurulu hâkiminin tarafların iradelerini serbestçe açıkladığına kanaat getirebilmesi için hem davacıyı hem davalıyı aynı anda ve bizzat dinlemesi gerekir demektedir[3]. Hâkim, eşleri, tek bir celsede dinleyebileceği gibi birden fazla celsede de dinleyebilir. Yargıtay’a göre birden fazla celsede eşlerin dinlenebilmesi için ilk celseden sonra eşlerin özgürce iradelerini açıklayıp açıklamadıkları ve anlaşmanın onaylanabilir olup olmadığı hususlarında eşlerin boşanma iradesinin devam etmesi gerekmektedir[4]. Son olarak şunu belirtmek gerekir ki taraflar boşanma iradelerini bizzat açıklamak ile yükümlüdürler, bir temsilci aracılığı ile irade beyanında bulunma imkanları yoktur.
- ANLAŞMALI BOŞANMA PROTKOLÜNÜN HUKUKİ NİTELİĞİ VE ŞEKLİ
Anlaşmalı boşanmada taraflarca düzenlenen protokolün hukuki niteliği hâkimin onayından önce ve sonra olmak üzere öğretide iki farklı biçimde değerlendirilmektedir.
- Hâkimin Onayından Önce Anlaşmalı Boşanma Protokolü: Bu hususta iki görüş bulunmaktadır. Birinci görüşe göre, boşanmanın yan sonuçlarına ilişkin düzenlenen protokol, tarafların birlikte ileri sürebilecekleri bir talep niteliğindedir[5]. Öğretideki ikinci görüşe göre anlaşmalı boşanma protokolü, boşanmanın yan sonuçlarına ilişkin düzenlenen özel hukuk sözleşmeleridir.
- Hâkimin Onayından Sonra Anlaşmalı Boşanma Protokolü: Birinci görüşe göre, boşanmanın yan sonuçlarına ilişkin düzenlenen protokol, hâkimin onayından sonra da önceki gibi özel hukuk sözleşmesi niteliğini koruyacağı, aksinin mümkün olamayacağı ileri sürmektedir. Öğretideki ikinci görüşe göre boşanmanın yan sonuçlarına ilişkin düzenlenen protokol artık hâkim onayıyla beraber özel hukuk sözleşmesi olmaktan çıkacağı ve boşanma kararının bir parçası olacağı, onay öncesi taraflar arasında özel hukuk sözleşmesi niteliği taşıyan boşanmanın yan sonuçlarına ilişkin protokol hâkimin onayı ile artık mahkeme kararına konu olacağından nihai hüküm niteliğinde olacağını ileri sürmektedir.
Türk Medeni Kanunu m. 166/3 hükmü eşler arasındaki anlaşmanın şekli konusunda bir şekil şartı getirmemektedir. MK m. 5 gereği BK genel nitelikte ki hükümleri uygun düştüğü ölçüde özel hukuk ilişkilerine uygulanacağından, BK m. 12 de düzenlenen şekil hükümleri burada geçerlidir. BK m.12 de de belirtildiği üzere sözleşmelerde ki şekil şartları ancak kanunla öngörülebileceğinden, MK veya sair kanunlar ile de anlaşmalı boşanma protokolüne dair herhangi bir şekil öngörülmediğinden, BK m.12 düzenlenen şekil serbestisi ilkesi burada da geçerli olur. Dolayısıyla anlaşmalı boşanma protokolü sözlü olarak da yapılabilir. Ancak bu halde tarafların iradelerini sözlü beyan halinde hâkime yöneltmeleri ve sözlü beyanlarının zapta geçirilmesi gerekir.Beyan zapta geçirilirse, bunun her iki eş tarafından da imzalanması gerekir. Yargıtay da aynı doğrultuda karar vermektedir[6] .
- ANLAŞMALI BOŞANMA PROTOKOLÜNÜN İÇERİĞİ
- Zorunlu İçerikler
Tarafların MK m.166/3’te düzlenen anlaşmalı boşanma protokolü ile evliliklerini sona erdirebilmeleri için hazırladıkları protokolde bazı hususları düzenlemeleri ve bu hususların hâkim tarafından uygun görülmesi zorunludur. MK m.166/3 bu durumu ‘‘Bu hâlde boşanma kararı verilebilmesi için…, hâkimin…boşanmanın malî sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır.’’ demek suretiyle belirtmiştir.
- aa) Mali Hakların Düzenlenmesi
Eşler arasındaki düzenlenecek mali hakların konularına, ilk olarak eşlerin birbirlerinden talep edebilecekleri maddi ve manevi tazminat talepleri ile yoksulluk nafakası talepleri ve diğer talepler girmektedir. Mal rejiminin tasfiyesini anlaşmalı boşanma protokolünün içeriğine dâhil olup olmadığı hususu tartışmalıdır. Yargıtay’a göre tarafların hazırlayacağı malî sonuçlara ilişkin anlaşma mal rejiminin tasfiyesi istemini içermez[7].
Tarafların yaptıkları anlaşmada tazminat haklarını saklı tuttuklarını belirtmeleri, bu sorunun ileride çözülmesi gerektiği anlamına gelmektedir[8]. Bu durumda eşler arasında çekişmeli durum devam etmektedir. Taraflar arasında mali konularda anlaşmanın olmadığı bu durumda hâkim tarafından anlaşmalı boşanmaya hükmedilmesi mümkün değildir.
Tarafların yaptığı anlaşmada mali sonuçlara ilişkin bir hüküm olmamasına rağmen, hâkim boşanmaya karar vermiş ve bu karar kesinleşmişse, tarafların daha sonra tazminat veya yoksulluk nafakası talep edip edemeyecekleri tartışmalıdır. Yargıtay anlaşma (protokol) kapsamında yoksulluk nafakası talep edilmemişse artık bir daha yoksulluk nafakasının istenemeyeceğini kabul etmektedir[9].
Yargıtay maddî ve manevî tazminat haklarını saklı tutarak eşlerin anlaşmalı boşanma gerçekleştirebileceği görüşündedir[10].
- bb) Velayetin Düzenlenmesi
MK m. 166/3’te belirtildiği üzere anlaşmalı boşanma protokolünde çocuğun durumu protokolde düzenlenmesi zorunludur. Maddede çocuğun durumundan kastedilen boşanmadan sonra çocukların velayetlerinin hangi eşte bulunacağı, velayeti kaybeden eşin ve çocuk ile ilişkisi ve çocuk için ödenecek iştirak nafakası kastedilmektedir.
Yargıtay vermiş olduğu bir kararında, taraflarca yapılan anlaşmada çocuğun velayeti hususunda bir düzenlenme bulunmadığı takdirde, hâkimin tarafları bizzat dinleyip bu hususta anlaşma olup olmadığı hususunda serbest iradelerin açıklanmış olduğuna kanaat getirmesi gerektiğini belirtmiştir. Yüksek Mahkeme, aksi takdirde anlaşmalı boşanmanın mümkün olamayacağı kanaatindedir[11].
Velayeti kaybeden eş ile çocuk ile ilişki kurulmasında boşanma protokolünde herhangi bir düzenleme olmadığı ve bu husus mahkemenin takdirine bırakıldığı zaman Yargıtay hâkimin taraflara kişisel ilişkinin kurulmasında bir öneride bulunmasını; önerinin kabul olunmadığı ve herhangi bir anlaşmaya varılamadığı durumlarda ise davanın TMK m. 166/1-2 uyarınca davanın çekişmeli bir halde sürdürülmesi gerektiği kanaatindedir[12].
[1] Y. HGK. E. 2017/2643., K. 2019/484., T.18.04.2019 “…Uygulamada anlaşmalı boşanma adı verilen ve yukarıya alıntılanan fıkra uyarınca boşanma kararı verilebilmesi için ilk koşul; evlilik birliğinin en az bir yıl sürmesidir. Aksi takdirde hâkim diğer şartları incelemeden boşanma davasını reddetmelidir’’. Yargıtay’ın bu yöndeki benzer kararı için bkz. Yarg. 2.HD., 2010/4082 E., 2011/5690 K., 31.03.2011 T.
[2] Seçer, Öz, İsviçre ve Türk Hukuklarında Anlaşmalı Boşanma ve Fiili Ayrılık Sebebiyle Boşanma, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, Kasım Aralık 2009,s. 45
[3] Y.HGK., E. 2017/2643., K. 2019/484., T. 18.04.2019
[4] Bunun ile alakalı olarak Yargıtay 2. HD. 30.1.2012 tarihinde 2012/135 esas 2012/1693 karar numaralı kararında kocanın anlaşmalı boşanmayı kabul ettiği beyanını yeterli görerek anlaşmalı boşanmaya hükmeden yerel mahkemenin kararını, kocanın temyiz dilekçesinde boşanmak istediğini belirtmesi karşısında kocanın dinlenip davaya çekişmeli boşanma davası olarak devam etmek isteyip istemediğinin sorulmadığı gerekçesiyle bozmuştur.
[5] ARSEBÜK, Esat, Medeni Hukuk II, Aile Hukuku, 1940, s. 767.
[6] Y. HGKE. 2017/2643 K. 2019/484 ,T. 18.04.2019, “…Son koşul ise; anlaşmalı olarak boşanmak isteyen eşlerin boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda da anlaşmış olmaları ve buna ilişkin düzenlemeyi hâkimin onayına sunmaları gerekir. Taraflar bu hususta mahkemeye bir protokol sunabilecekleri gibi, belirtilen tüm bu hususlarda mahkemeye sözlü olarak da beyanda bulunabilirler. Ancak ikinci durumda sözlü beyanın zapta geçirilmesi ve taraflarca imzalanması gerekir…”
[7] Y.8.HD., E. 2010/4983, K. 2011/2095., T. 12.04.2011
[8] Y. 2HD, E. 2014/16344, K. 2015/169,. T. 13.1.2015, “Tarafların irade beyanları esas alınarak boşanmalarına karar verilebilmesi için, diğer şartların yanında boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda tam olarak anlaşmış olmaları, hâkimin de taraflarca kabul edilen düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Tazminat haklarının saklı tutulması, bu husustaki ihtilafın devam ettiğini ve bu ihtilafın çözümünün ileriye bırakıldığını gösterir. Başka bir ifade ile “tazminat hakları saklı tutulmak” suretiyle anlaşmalı boşanma kararı verilemez. Bu husus nazara alınmadan “tazminat haklarının saklı tutulması” suretiyle Türk Medeni Kanununun 166/3 maddesi gereğince boşanma kararı verilmesi doğru bulunmamıştır. Taraflar boşanmanın mali sonuçları üzerinde anlaşamadıklarına göre, gösterdikleri deliller toplanarak davanın Türk Medeni Kanununun 166/1-2 maddesi çerçevesinde değerlendirilip, hâsıl olacak neticesine göre karar verilmesi gerekirken, bu yön nazara alınmadan hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.”
[9] Y.3.HD. E. 2016/14483 K. 2017/2799, T. 09.03.2017, “…davacı annenin boşanma davası duruşmasında yoksulluk nafakası talebinden vazgeçtiği anlaşılmaktadır. Mahkemece davacı kadının boşanma davasında yoksulluk nafakası isteminden vazgeçtiği dikkate alınarak yoksulluk nafakası talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.”
- HGK, E. 2017/3067 K. 2019/512., T. 02.05.2019 “Somut olayda da davacının maddi ve manevi tazminat taleplerinin TMK’nin 178. maddesi uyarınca talep edildiği, kesinleşen boşanma kararında ise kusura ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı gibi tarafların mahkeme huzurunda boşanma ve boşanmanın mali sonuçları hakkında uzlaştıkları, bu husustaki imzalı beyanlarının tutanağa geçirildiği, böylelikle mahkemece TMK’nin 166/3. maddesine dayalı olarak boşanma kararı verildiği anlaşılmaktadır. Böyle bir durumda tarafların boşanmanın mali sonuçlarına ilişkin aralarındaki ihtilafı nihai olarak çözdükleri ve ilişkilerini tasfiye ettikleri kabul edilir. Bu itibarla anlaşmalı boşanmadan sonra artık boşanma sebebiyle (TMK m. 174/1,2) maddi ve manevi tazminat istenemez…”
[10] Y.2.HD. E. 2007/19916 K. 2009/959
[11] Y. 2HD., E. 2015/4801, K. 2015/3328, T. 3.3.2015 “Evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu halde boşanma kararı verilebilmesi için, hâkimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü halinde, boşanmaya hükmolunur. Bu halde, tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı hükmü uygulanmaz. (TMK. m. 166/3). Buna göre, eşlerin serbest iradesiyle boşanma kararı verilebilmesi için, boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda tarafların anlaşmış olmaları, taraflarca kabul edilen düzenlemenin de hâkim tarafından uygun bulunması zorunludur. Aksi halde, anılan hüküm gereğince boşanma kararı verilemez. Yargıtay, kanunun açık maddesine (TMK. md. 166/3) muhalif gördüğü diğer sebeplerle hükmü bozabileceğinden (HUMK. md. 439/2), hükmün boşanma bölümünün davalı tarafından temyiz edilmemesi hukuksal bir sonuç doğurmaz. Mahkemece yapılacak iş, velayet düzenlemesi yapılmayan ortak çocuk 04.01.1998 doğumlu S.’nın velayeti hakkında tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Aralarında boşanmanın mali sonuçları ve çocukların durumu hususunda tam anlaşma olmadan, Türk Medeni Kanununun 166/3. maddesi uyarınca boşanma kararı verilemeyeceğinden, velayet konusunda eşler arasında anlaşma olmadığı ve mahkemece getirilen öneri kabul edilmediği takdirde; davaya çekişmeli boşanma olarak devam edilerek taraflara iddia ve savunmalarının dayanağı bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini içeren beyan ile iddia ve savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın ispatını sağlayacak delillerini sunmak ve dilekçelerin karşılıklı verilmesini sağlamak üzere süre verilip ön inceleme yapılarak tahkikata geçildikten sonra usulüne uygun şekilde gösterilen deliller toplanarak gerçekleşecek sonucu uyarınca karar verilmek üzere hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.”
[12] Y. 2HD, E. 2015/17609, K. 2016/9479, T. 9.5.2016
