Belirsiz süreli iş sözleşmesinde herhangi bir neden göstermeksizin süreli veya peşin parayla fesih ile iş sözleşmesinin feshi mümkündür. Bu durum iş sözleşmesinin feshinin arkasında çeşitli nedenler, kötüniyet barındırabilir. Örneğin işçi tarafından işveren aleyhine dava açılması veya açılmış bir dava da işçinin tanıklık etmesi gibi sebeplerle iş sözleşmesi sona erdirilebilir. Böylesi durumlarda kötüniyetli fesihten söz edilir. Esasında kötüniyetli feshin özünü MK m.2 dürüstlük kuralına aykırı şekilde iş sözleşmesinin feshedilmesi oluşturur.
İş Kanununda hangi sebeplerin kötüniyetli fesih sayılacağı belirtilmemiştir. Bunu belirlemek hakimlere bırakılmıştır. Bu nedenle hangi nedenlerin kötüniyetli feshe sebebiyet vereceği mahkemelerce belirlenecektir. Burada esasen iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilirken dürüstlük kuralına aykırı bir şekilde iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılmalıdır. Yargıtay işçinin işçilik hakları ödenmediğinden işvereni Çalışma ve İşKurumu ilgili İl Müdürlüğüne şikâyet etmesinden sonra iş sözleşmesinin feshini kötüniyetli saymıştır. Ancak burada feshin kötüniyetli sayılabilmesi için fesih sebebi olduğu iddia edilen olgu ile vakıa arasında nedensellik bağının zaman itibariyle kopmamış olması gerekmektedir. Zira Yargıtay bir kararında iş sözleşmesinin kötüniyetli olarak feshedildiği iddia olunan olayla feshin arasından 6 ay geçtiği için kötüniyetli fesih olarak görmemiştir.
Burada kısaca sendikal nedenlerle feshe değinilmek gerekir. Esasında iş sözleşmesinin, işçinin sendikal faaliyetleri sebebiyle sona erdirilmesi bir özel kötüniyetli fesih sebebidir. Zira iş sözleşmesi dürüstlük kuralına aykırı olarak sadece işçinin sendikal faaliyetlere katılması sebebiyle sona erdirilmektedir. Ancak sendikal faaliyetler sebebiyle iş sözleşmesinin feshi halinde işçi ayrıca iş güvencesi kapsamında olabilir. Bu durumda işçi hem sendikal nedenli fesih sebebiyle tazminata hak kazanıp hem de iş güvencesinden yararlanabilir. Ancak genel kötüniyetli feshe başvurulabilmesi için işçinin iş güvencesi kapsamında olmaması gerekir.
Kötüniyetli fesihte fesih yaptırımı feshin geçersizliği değil, kötüniyet tazminatıdır. ötüniyet tazminatı İş Kanunu madde 17/f.6 uyarınca ‘’18 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. Fesih için bildirim şartına da uyulmaması ayrıca dördüncü fıkra uyarınca tazminat ödenmesini gerektirir.’’ Bu maddeden yola çıkarak kötüniyetli fesih belirsiz iş sözleşmelerinde işveren tarafından iş sözleşmesinin kötüniyetli olarak sona erdirilmesidir. Kötüniyet tazminatı iş güvencesi kapsamı dışında kalan işçiler bakımından uygulama alanı bulacaktır. Zira iş güvencesine sahip olan bir işçinin iş sözleşmesinin kötüniyetle feshedildiğinden bahisle tazminata hükmedilemez çünkü böyle bir durumda iş zaten iş güvencesinde olup tekrar işe iade olabilecektir. Ancak madde de açıkça belirtildiği üzere Fesih bildirim şartına da uyulmamışsa ayrıca ihbar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Bu durumda işçi hem kötüniyet tazminatına hak kazanacak hem de ihbar tazminatına hak kazanacaktır.
Kötüniyet tazminatında zamanaşımı süresi İş Kanunu Ek Madde 3’te düzenlenmiştir. Buna göre iş sözleşmesinden kaynaklanmak şartıyla hangi kanuna tabi olursa olsun kötüniyet tazminatı beş yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Bir olayda söz konusu feshin kötüniyetli olduğunu ispat etmek işçiye düşmektedir. Söz konusu kötüniyetli fesih ancak işverence yapılacaktır. Zira kötüniyet tazminatı yalnızca işçi lehine hükmedilebileceği kanunda açıkça ifade edilmiştir. En azından İş K. Ve DİK kapsamında ve TBK kapsamında böyledir. Kötüniyet tazminatı belirlenirken işçinin giydirilmiş ücreti üzerinden hesaplama yapılmalıdır. Zira İş Kanunu madde 17’de bu durum açıkça belirtilmiştir. Kötüniyet tazminatı üzerinden vergi ve SGK primi kesilip kesilmeyeceği tartışmalıdır. Eğer sadece iş sözleşmesinin sona ermesiyle ilgili bir tazminat sayarsak sosyal sigorta primi ve gelir vergisinden muaftır. Ancak söz konusu tazminatı işsizlik tazminatı olarak boşta kaldığı için hükmedildiğini varsayarsak bu durumda gelir vergisine tabi olacağı açıktır. Ancak yasanın muafiyetler arasında kıdem ve ihbar tazminatını açıkça belirtip kötüniyet tazminatını bilerek belirtmediğini göz önünde bulundurursak SGK priminin kesileceğinin açık olduğunu söylemek mümkün olacaktır.
